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利用投资条约保护海外中国企业：中山富诚诉尼日利亚案及其他投资条约案件
学术乃寻知，实务乃践行。FDIMootShenzhen特设“Moot学术”专栏，邀请今年的支持律所供稿，聚焦国际投资仲裁领域热点、难点、重点问题，启发思考。本期推送的文章由北京金诚同达律师事务所供稿。
作者：HusseinHaeri，李岚，曾胜，郑丹妮，廖佳燕1
一、引言
近年来，中国投资者在投资者与东道国仲裁领域日益活跃——年至今，至少已有八起公开报道的中国投资者仲裁案件。在中国投资者提起的投资条约仲裁案件中，也不乏胜例。例如，今年年初，一家中国公司——中山市富诚工业投资有限公司（“中山富诚”）向美国法院申请执行针对尼日利亚联邦共和国的一份七千万美元的仲裁裁决。2因尼日利亚相关国家机构和实体的某些行为违反了中国与尼日利亚的双边投资协定3，中山富诚向尼日利亚政府提起仲裁并取得胜诉裁决。该裁决裁令尼日利亚须就其行为（包括其剥夺中山富诚多项协议下的权利以及将中山富诚及其员工非法驱逐出尼日利亚自由贸易区）向中山富诚作出赔偿。4
中山富诚案是最新报道的中国投资者在投资条约仲裁中胜诉的案件，也是中国投资者针对非洲东道国的胜诉首例，但并非唯一一例。在十余年前提起的谢业深（TzaYapShum）诉秘鲁案中，因秘鲁税务机关剥夺了其在一家从事鱼粉收购和出口的当地公司的投资权益，一名中国香港居民针对秘鲁提起投资条约仲裁。在该案中，仲裁庭认定秘鲁违反了中国与秘鲁的双边投资协定，5裁决中国投资者获赔,.24美元及利息。
二、投资条约概述
投资条约是政府之间签订的协定。在投资者受到投资所在国（即东道国）不公正对待、歧视，以及投资者的投资或财产被征收时，投资条约通常为符合条件的国际投资者提供实质性保护。可归责于东道国的该等行为包括但不限于政府机构的行为。
投资条约主要从两个方面对国际投资进行保护。其一，投资条约允许企业及个人投资者就其投资受到的不当待遇直接向主权国家提起国际仲裁。这项权利大大增强了境外投资者在面对主权国家时保护自身权益的能力，因其避免了境外投资者不得不依赖当地法院裁决针对东道国的诉请的不利局面。
尤其是，现有的国际法体系可以确保仲裁裁决顺利执行。根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》（“《纽约公约》”），各成员国有义务认可相关仲裁裁决的拘束力并执行这些仲裁裁决，且各成员国只能在极个别的情况下拒绝执行。6另外，根据《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》（“《ICSID公约》”），各成员国有义务认可ICSID仲裁裁决的拘束力，并将其视为本国法院的终局判决来执行。7这两个公约的覆盖面非常广泛，其中《纽约公约》现有个成员国8，而《ICSID公约》现有个成员国9。
其二，投资条约对东道国也会有威慑力，可以防止东道国作出违反投资条约的行为。东道国在知道投资者享有投资条约赋予的权利时，会更不愿作出违反条约的不当行为。而当投资者确实受到东道国的不当待遇时，投资者也可通过向东道国申索其投资条约下的权利，从而使自身在与东道国的谈判中处于更有利的地位。
三、中国投资者的投资条约请求
根据公开数据统计，迄今为止，中国投资者至少提起了十九起投资仲裁。其中，九起目前正在审理中，四起裁决投资者胜诉，四起裁决被申请人东道国胜诉，一起案件撤回仲裁请求，一起案件和解。
中国投资者在投资仲裁上的活跃归因于过去二十年来中国对外投资的蓬勃发展。中国在经济改革初期几乎没有对外投资，需要外国投资来发展经济。随后数年，中国被视为全球资本的目的地之一。然而，随着中国经济的发展，这一局面逐渐改变。21世纪的第一个十年，中国的对外直接投资从年的27亿美元上升至年的亿美元。10年该项数据上升至亿美元，几乎是年的两倍。11与此趋势对应，中国投资者对东道国提起的仲裁案件数量近年来也在稳步上升。年中国投资者提起第一起投资仲裁案件，随后12年直到年，中国投资者提起了十起。年以来又有八起公开报道的中国投资者提起的投资仲裁案件。
随着中国对外直接投资的增长，从21世纪初开始中国对投资条约的态度也在转变。20世纪八九十年代缔结的中国早期投资条约往往包含范围相对限制的投资者与东道国争端解决（Investor-StateDisputeSettlement，简称“ISDS”）条款，其中典型的是将“征收补偿额”有关争议提交仲裁的仲裁条款。12这类条款既可能限制外国投资者向中国提出仲裁请求，也相应地减少了中国投资者就其在条约项下的权利向他国提出请求的可能。事实上，在北京首钢等诉蒙古案13以及中国平安诉比利时案14中，相关ISDS条款的过窄成为中国投资者在这些案件中主张权利的障碍。
然而，自年以来，中国逐渐放弃限制性ISDS条款，开始引入范围更加宽泛的ISDS条款。这些范围更加宽泛的ISDS条款中，一些允许投资者将与投资相关的所有争议提交国际仲裁，而另一些则具体规定了可提交仲裁的争议范围，以求在保护投资和东道国行使其监管权力之间取得平衡。15
当中国投资者为其境外投资寻求条约保护时，参考中国投资者过去对东道国提起主张的成功案例是很有必要的。
北京城建集团诉也门案涉及了包含相对狭窄ISDS条款的投资条约。16在该案中，也门根据中国教授的论著主张中国在签署中国与也门的双边投资协定（）17时的意图是将ISDS的适用范围仅限于征收补偿款额的争议。然而，仲裁庭驳回了这一主张，并支持中国投资者提出的更为宽泛的解释，即“有关征收补偿款额的争议”应当解读为包括征收本身是否发生的争议。仲裁庭基于《维也纳条约法公约》第31条作出裁定，认为条约的文本、目标和宗旨使其本身能够对可提交仲裁的争议范围作出更广泛的解释，即争议范围包括关于是否存在对申请人投资非法征收的争议。18
此外，北京城建集团诉也门案的裁定还支持中国国有企业根据投资条约针对东道国提出仲裁请求。在该案中，案涉中国投资者为一家国有企业，受国有资产监督管理委员会的监管且该企业内部设有党委。在这一点上，仲裁庭认为，“争议焦点不在于国有企业的公司治理结构，而在于其在具体事件背景中是否作为国家的代理人履行职能或者在履行中国政府职能”。19该中国投资者于年5月成功抵御了也门提出的管辖权异议，而该案随后于年6月达成和解。该案展示了投资条约帮助中国投资者在其境外投资受到不当干涉时寻求救济的另一种方式，即借助投资条约使东道国回到谈判桌上。
接下来看中山富诚诉尼日利亚案，该案是中国投资者根据投资条约索赔成功的最新案例。该案涉及一家中国公司——中山富诚公司，与尼日利亚西南部的一个州政府——奥贡州政府相关的争议。年，中山富诚与一家尼日利亚公司奥贡广东自由贸易区有限公司——OGFTZ公司签订协议，取得了位于奥贡州伊贝萨地区1万公顷自贸区（“自贸区”）的开发权，而奥贡州政府是OGFTZ公司的股东之一。根据该协议，中山富诚成立了一家尼日利亚子公司（“中富尼日利亚”）用于自贸区的建设。年，奥贡州政府任命中富尼日利亚为自贸区临时管理者，奥贡州政府在年与中富尼日利亚签署合资协议，任命中富尼日利亚为自贸区正式管理者，并确认了中富尼日利亚作为OGFTZ公司股东的资格。
然而，奥贡州政府在年终止了与中山富诚和中富尼日利亚的协议，并将中富尼日利亚及其员工从自贸区中驱逐。在该过程中，奥贡州政府和当地警方还骚扰和威胁了中富尼日利亚的员工。
年，中山富诚对尼日利亚提起仲裁，声称其违反了中尼双边投资协定。年初，仲裁庭判定尼日利亚违反了中尼双边投资协定，并裁决尼日利亚向中山富诚支付约万美元的赔偿金。
该裁决生动体现了在受到东道国对其投资不正当干预的情况下，投资者可通过投资条约来有效维护自身利益。特别是：
第一，尽管相关干预行为是由当地州政府即奥贡州政府作出，而非由尼日利亚联邦政府作出，中山富诚亦得以直接向尼日利亚政府进行索赔。根据国际法，当地政府的行为可以被视为是所在国的行为。这样一来，投资条约不仅仅可以保护投资者免受东道国政府的侵犯，还保护投资者免受东道国下级机构（包括地方权力机构和其他获得国家授权以行使政府权力的机构）的侵害。
第二，根据国际法，投资者有权就由东道国违反投资条约而造成的损失获得全额赔偿。在中山富诚案中，中山富诚获得的赔偿是根据现金流贴现的方式计算而得，也即，中山富诚还可获赔其损失的利润。另外，中山富诚还获得了精神损失赔偿。精神损失赔偿在投资仲裁案件中很少见，但是在特定情况下也可成功主张。在中山富诚案中，仲裁庭特别提到了尼日利亚对于一名中山富诚公司员工的不正当对待，认为这是“对人权严重和不可辩驳的侵犯，而且是侮辱性和恐吓性的经历”。20
第三，国家或国家实体违反其与投资者之间的合同可能涉及条约索赔。以东道国或国家实体违反合同为背景而产生投资条约索赔的情况并不少见。中山富诚诉尼日利亚案就是如此。在该案中，除其他因素之外，基于奥贡州不正当终止其与中山富诚和中富尼日利亚之间协议的背景，中山富诚成功向尼日利亚主张条约索赔。值得注意的是，合同索赔和条约索赔被视为不同的救济。外国投资者在针对东道国提出条约索赔之前通常并不需要用尽合同索赔的救济（假设合同索赔可行）。
四、中国企业寻求利用投资条约保护的现实考虑
中国是全世界拥有投资条约第二多的国家，当前生效的条约超过份。21如果有效利用，这些条约可以对中国投资者及其境外投资提供重要的保护，使其免受其他国家的政治和监管风险。对想要利用投资条约寻求保护的投资者而言，需着重考虑以下因素：
商业经营的哪些方面受监管或其他类型国家干预的风险较高？理清该问题可使投资者分清轻重缓急，确定对于哪些国家而言，在该国的投资最需要考虑投资条约保护的问题。
哪些投资条约可以用来保护投资者？在该问题上，应当认真考虑相关条约在投资者的公司结构和组织模式方面的具体管辖权要求。
相关投资条约可以为投资者提供何种程度的保护？这需要结合仲裁庭以往就类似或相关问题作出的裁决，仔细审查条约的规定。
五、结语
对于中国投资者而言，投资条约是加强境外投资保护、避免政治和监管风险及不确定性影响的重要工具。因此，在面对政治和监管风险时，了解和掌握投资条约的用处将使投资者处于更有利的地位，并有助于投资者有效解决这些风险。
注释：
1本文作者HusseinHaeri为WithersLLP卫达仕律师事务所伦敦办公室合伙人，李岚为金诚同达律师事务所高级合伙人，曾胜为金诚同达合伙人，郑丹妮为金诚同达资深律师，廖佳燕为WithersLLP伦敦办公室律师；岑琳（金诚同达）对本文亦有贡献。HusseinHaeri和廖佳燕在中山富诚诉尼日利亚案中代理中山富诚。郑丹妮在北京城建集团诉也门案中参与代理北京城建集团。
2JackBallantyne,ChinainvestortakesNigeriaawardtoDC,GAR(GlobalArbitrationReview),
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