当前位置： 也门 > 也门简介 > 北京城建诉也门案2工程承包是否属于适
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作者系四川大学法学院国际法学博士研究生
编者按：北京城建诉也门是中国大陆投资者起诉外国政府的第三起仲裁案件，是因建筑工程项目而提起的第一起案件，其意义和价值不可低估。年5月31日，ICSID仲裁庭就本案作出了管辖权裁定，驳回了被申请人也门政府的管辖权异议，本案将进入实体审理阶段。
鉴于本案的重要价值，以及本案管辖权裁定所涉及的几个法律问题具有不同程度的普遍性，投资仲裁观察特约请长期研究国际投资仲裁的几位青年学者撰文，评析本裁定。本文为第二篇，讨论的是：工程承包项目是否属于BIT和ICSID公约下的投资？关于这一问题，也可参见任清：《从北京城建诉也门政府说开去？》
本案的裁决结果可简要概括为：即使不是工程业主（甲方）而只是承包方（乙方），即使不是BOT项目，即使没有在项目所在国设立子公司而直接由中国公司承包和施工，建设工程项目也可以构成适格的投资。
伴随“走出去”战略的加快实施，中国企业在海外承包工程业务量明显攀升。与此同时，中国企业也日渐频繁被卷入对外投资纠纷中。北京城建集团诉也门共和国案是第一起中国承包商因在海外承包项目引发纠纷，向ICSID提起仲裁请求的案件。年12月3日，ICSID受理北京城建集团仲裁请求。[1]继今年3月15日至16日，仲裁庭举行了管辖权听证会后，[2]5月31日，ICSID对本案作出管辖权裁定，驳回了也门政府提出的大部分管辖异议。[3]
北京城建诉也门案系列评论一已对该案争议事实背景进行了简要介绍。年2月28日，北京城建集团与也门民航气象局签订建筑工程合同，[4]由北京城建承担萨那国际机场新航站楼工程建设。自年7月起，由于也门政府采取袭击和扣留北京城建雇员等非法手段，导致北京城建无法顺利推进合同履行。故北京城建主张也门政府非法剥夺了其在也门的投资。[5]
一、适格投资与ICSID仲裁庭管辖权
关于ICISD管辖权的规定体现在《关于解决国家与他国国民之间投资争议公约》（以下简称“《华盛顿公约》”或“《公约》”）第25条。该条第1款规定：
“中心的管辖适用于缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。”[6]
由此可见，ICSID仲裁解决的是“因投资而产生”的争议。此外，本案争端当事方于年签订《中华人民共和国政府和也门共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（以下简称“《中国—也门BIT》”）。该协定于年生效，故适用于本案。《中国—也门BIT》序言规定：
“中华人民共和国政府和也门共和国政府（以下称“缔约双方”）；
愿意为缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资创造有利条件；
认识到相互鼓励、促进和保护这种投资将有利于投资者的商务往来并有助于两国的繁荣；”[7]
可知BIT所保护的对象是“投资”。因此，无论根据《华盛顿公约》还是《中国—也门BIT》的规定，北京城建是否在也门进行了投资都是决定本案仲裁庭是否具有管辖权的重要因素之一。
二、当事方之间的争议
鉴于也门政府是否非法剥夺了北京城建在也门的投资是本案的争议焦点，也门政府提出管辖权异议中的重要主张之一便是：北京城建并未证明其主张基于在也门的适格投资。[8]
也门政府主张，北京城建关于何时、如何开展何种投资的陈述均是模糊的，甚至自相矛盾。其论述主要分为两个层面。首先，北京城建仅是一家单纯提供履约保证的建筑合同承包商，依据JoyMining案仲裁庭的认定，提供履约保证不属于适格投资。可见也门政府意图从根本上否定本案中存在适格投资。退一步讲，即使仲裁庭认定北京城建在也门进行了投资，也门政府继而主张，该投资既不符合《中国—也门BIT》中“投资须符合东道国法律法规”的规定，即不符合也门法律法规（“inaccordancwiththlawsandrgulationsofYmn”），也不符合在也门“领土内”（“inthtrritory”）的规定。[9]
作为回应，北京城建主张该案是由于其在也门的适格投资引发的争端，无论依据《中国—也门BIT》还是依据《华盛顿公约》都应认定本案中存在适格投资。一方面，北京城建的投资由涉案建筑合同项下的权利（以及北京城建为施工而进口的所有图纸、设备和材料，还有银行保函）组成，这符合《中国—也门BIT》第1条第1款对“投资”的定义。另一方面，按照Salini案仲裁庭的解释标准，该合同也属于《华盛顿公约》界定的投资。关于投资是否符合也门法律法规这一问题，北京城建主张也门法与本案无关，因为也门法律并未规定投资者注册投资的义务，因而未注册也不应引起法律责任。此外，无论按照合同要求，还是从事实上讲，北京城建的投资都是位于也门领土内的。[10]
三、仲裁庭认定
仲裁庭首先划分了本案的举证责任，认为应当由申请方北京城建证明本案中存在适格投资者和适格投资。明确了举证责任，下一个问题便是证明适格投资的路径选择。
1.《华盛顿公约》第25条与BIT中投资定义的适用关系
既然《华盛顿公约》和《中国—也门BIT》都提到适格投资，那么二者的适用关系究竟如何？对此，仲裁庭首先分析了JoyMining案仲裁庭采纳的“双锁眼路径”（“doubl-kyhol”tst）。根据该路径要求，北京城建须证明其投资既符合《华盛顿公约》也符合《中国—也门BIT》中对投资的界定。[11]但这种路径并没有被广泛采纳，因为许多案件仲裁庭认为《华盛顿公约》其实并未试图界定投资，而是将对投资的界定权交给了开展投资协定谈判的双方。[12]SGS诉乌拉圭案仲裁庭则认为“双锁眼路径”的要求对于投资者而言过于苛刻了。相较而言，MalaysiaHistoricalSalvors案仲裁庭采取的解释路径走向了另一极端，即只依据双边投资协定中对投资的定义来认定仲裁庭管辖权。[13]本案仲裁庭在权衡后采纳了一种相对折中的解释路径，即争端当事方在BIT中对“投资”的定义不应超出《华盛顿公约》对投资的定义范围，这一路径也得到了许多其它案件仲裁庭的认同。[14]
2．认定“投资”的标准
既然仲裁庭选择了解释路径，下面的问题便是《中国—也门BIT》中对“投资”的定义是否超出了《华盛顿公约》第25条的规定范畴。为回答这一问题，需要明晰二者中“投资”的概念。《中国—也门BIT》第1条对“投资”的定义为：
“一、‘投资’系指缔约一方投资者在缔约另一方的领土内依照该缔约另一方的法律和法规直接或间接投入的所有资产和所有股金，特别是，但不限于：
（一）动产、不动产及所有其他财产权利，如抵押权和质权、实物担保、用益权和类似权利；
（二）股份、股票和企业中其他所有形式的参股；
（三）债权和其他任何具有经济价值的行为请求权；
（四）著作权、商标、专利权、商名和其他所有工业产权、专有技术和工艺流程；
（五）依法授予的公共权益的特许权，包括勘探和开发自然资源的特许权。
有关已投资或已再投资的资产和资本的任何法律形式上的变更均不影响其本协议意义上的‘投资’的性质。”[15]
然而，根据前文引用的《华盛顿公约》第25条第1款的表述，其中并未对何为“投资”进行界定。仲裁庭依据《维也纳条约法公约》第31条，“按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义”，对《华盛顿公约》第25条第1款进行解释，[16]选择了Salini诉摩洛哥案仲裁庭对“投资”的解释标准。仲裁庭提到，“Salini标准”虽然未必得到普遍（“univrsally”）认可，但也是被广泛（“widly”）接受的。[17]
Salini诉摩洛哥案仲裁庭对“投资”的界定如下：
“Thdoctringnrallyconsidrsthatinvstmntinfrs:contributions,acrtaindurationofprformancofthcontractandaparticipationinthrisksofthtransaction[…]InradingthConvntion’sprambl,onmayaddthcontributiontothconomicdvlopmntofthhostStatofthinvstmntasanadditionalcondition.
Inrality,thsvariouslmntsmaybintrdpndnt.Thus,thrisksofthtransactionmaydpndonthcontributionsandthdurationofprformancofthcontract.Asarsult,thsvariouscritriashouldbassssdgloballyvnif,forthsakofrasoning,thTribunalconsidrsthmindividuallyhr.”[18]
根据以上陈述，“Salini标准”提出适格投资应当满足四个要件：第一，须有资本或其他资源的投入（“acontribution”）；第二，经济运行须持续一段时间（“acrtaindurationofthconomicopration”）；第三，投资者须承担东道国主权干预带来的风险（“thxistncofariskofsovrignintrvntionassumdbythinvstor;”）；第四，对东道国经济发展有意义（“acontributiontothhostStat’sconomicdvlopmnt”）。[19]而第一个要件中的“投入”并非必须是财产性投入，有的仲裁庭认为基于资源投入的技术或设备的转移，只要它们具有经济价值，就符合该定义。[20]以上四个要素是相互依赖的，故应当从整体上予以考量。[21]
通过比较二者定义，仲裁庭认定：《中国—也门BIT》第1条对“投资”的定义并未超出《华盛顿公约》对“投资”的定义范畴。北京城建对萨那国际机场新航站楼工程项目的“投入”使其可主张“具有经济价值的行为请求权”，符合《中国—也门BIT》第1条第3款的界定，这已足以判定仲裁庭对申请方主张的管辖权。[22]
即使适用“Salini标准”，北京城建在也门的投入也构成适格投资。首先，毫无疑问北京城建在萨那国际机场新航站楼工程建设过程中进行了资本或其他资源的投入。而这种投入也很明显地将投资者北京城建置于被也门政府主权干预的风险以及其他商业风险之中。[23]此外，建筑合同的执行必然持续一段较长期间，这也会使投资者面临一定风险。[24]最后，萨那国际机场新航站楼工程耗资逾百万美元，这无疑有助于也门的经济发展。[25]由此，仲裁庭得出结论：无论适用“Salini标准”，还是对比“投资”的定义，都可认定北京城建在也门具有符合《华盛顿公约》第25条第1款和《中国—也门BIT》第1条第1款定义范围的投资，应该受到保护。[26]
四、笔者观察
笔者注意到，仲裁庭在管辖权裁定中并没有对北京城建在建设工程项目中具体“投入”了什么作出分析，也没有对为什么北京城建对工程项目的投入使其可主张“具有经济价值的行为请求权”展开分析。对比涉及高速公路建设合同的Salini诉摩洛哥案或许可以提供一定借鉴。该案仲裁庭认为无疑Salini公司为完成建设使用了其专业技术，提供了必要的设备和具有资质的人员，因此Salini公司以金钱、实物和技术产业的方式进行了“投入”（“contribution”）。[27]鉴于本案仲裁庭提到具有经济价值的技术或设备转移也符合“Salini标准”的“投入”要件，[28]故笔者推测本案仲裁庭认定北京城建的“投入”包括但不限于其在机场建设项目中的技术和设备转移，这些具有经济价值的“投入”使其具有了行为请求权。
仲裁庭在认定《华盛顿公约》第25条和BIT中投资定义之间的适用关系这一问题时，没有采纳“双锁眼路径”，而是采取的相对折中的解释路径，笔者认为这是合理的。考察《华盛顿公约》第25条的立法过程便可知，《公约》起草者是在充分考虑、仔细斟酌后有意省略了对“投资”作出定义，[29]将“投资”留给各国通过合同、国内立法或BIT等方式进行界定，[30]这是《公约》立法技术的体现。而无论基于《公约》精神还是在现实案件中，ICSID仍有权拒绝对呈现非投资性质交易引起的争端行使管辖权。[31]因而采取折中的解释路径更加合适。
关于如何界定本案中北京城建在也门的投入是否构成“投资”，也门政府提出应沿袭Joymining案仲裁庭的认定。然而，JoyMining诉埃及案涉及的是JoyMining公司缴纳的合同金额97%的银行保证金是否构成《英国—埃及BIT》第1条项下的“投资”这一问题。[32]该案仲裁庭在考察保证金性质后，认为银行保证金仅为一种或然债务（“contingntliability”），因而不属于投资。[33]因此JoyMining案和北京城建诉也门案的争议标的全然不同，本案不可适用JoyMining仲裁庭对银行保证金不构成投资的认定。或许因为意识到了这种明显的差异，本案仲裁庭直接略过了与JoyMining案的对比分析，没有接受也门政府这一管辖权异议。
由于各仲裁庭的认识难以达成共识，因而在认定投资的标准上存在分歧。LESI-Dipnta案仲裁庭采三要素标准，[34]本案仲裁庭采纳的“Salini标准”认为有四个要素。知名学者ChristophH.Schrur提出“五要素说”，被JoyMining案和HIH案的仲裁庭采纳。[35]而Phonix案仲裁庭采六要素标准。[36]其中，本案仲裁庭适用的“Salini标准”一直被广泛采纳，已为许多案件所确认。此外，本案中的建筑工程合同与Salini诉摩洛哥案中的高速公路建设合同有一定相似性，故仲裁庭采“Salini标准”既在意料之中，也在情理之中。但值得注意的是，“Salini标准”在近年来不断遭受抨击或挑战。例如，Biwatr诉坦桑尼亚案仲裁庭就认为，“Salini标准”既非《华盛顿公约》规定，也不具有法律强制力，因此没有必要对其生搬硬套。[37]而且“Salini标准”本身也存在问题，通过四项特征来界定投资的方式过于僵化，不够灵活，可能导致认定结果与条约规定的冲突。[38]由此，本案仲裁庭对“Salini标准”的适用有可能引起被申请方的质疑。
留心也门政府提出的管辖权异议内容便可发现，其提出的投资议题的抗辩包括“投资不符合东道国法律法规”和“投资不位于也门‘领土内’”（MFN议题中也提到条款与“领土内”的关系），这反映出与投资定义有关的限制条件正日趋得到重视。大多数BIT在定义“投资”时都要求该投资须在东道国的“领土内”（inthtrritory）进行，并且投资应当“符合东道国法律法规”。但直到近年来这两项与投资定义有关的限制条件才因投资争端中被申请方的抗辩开始得到
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